Na rynku nieruchomości dokonuje się transakcji o znacznych wartościach. Wszelkie umowy i ustalenia dotyczące transakcji powinny być bardzo starannie przygotowane. Transakcje na rynku nieruchomości wymagają sprawdzenia szeregu dokumentacji przez kupującego.

Dlatego zanim dojdzie do zawarcia ostatecznej umowy kupna-sprzedaży, strony zawierają umowę przedwstępną, w której określają warunki i terminy umowy ostatecznej, zwanej również przyrzeczoną.

Elementy i sposób zawarcia umowy przedwstępnej są obwarowane przepisami Kodeksu Cywilnego (KC).

W zależności od zastosowanych metod przygotowania umowy przedwstępnej zarówno dla kupującego, jak również dla sprzedającego nieruchomość, z umowy przedwstępnej mogą wynikać różne skutki. Odpowiednie skonstruowanie umowy przedwstępnej może w sposób skuteczny zapewnić stronie transakcji nabycie prawa własności oraz wykonanie umowy przyrzeczonej. W skrajnych jednak przypadkach strona, która nieodpowiednio się zabezpieczyła poprzez zawarcie umowy przedwstępnej w nieodpowiedniej formie lub poprzez brak odpowiednich zapisów w umowie może stracić możliwość zawarcia atrakcyjnej transakcji, a nawet pozbawić się prawa do egzekwowania roszczeń finansowych za straty wynikłe z niewykonania umowy przedwstępnej.

Brak zachowania formy aktu notarialnego przy umowie przedwstępnej powodować będzie istotne konsekwencje podczas dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania tej umowy. Najbardziej dotkliwą konsekwencją (patrz: art. 390 par. 2 KC) niezachowania formy aktu notarialnego jest brak możliwości dochodzenia roszczenia przeniesienia prawa własności nieruchomości. Artykuł 390 KC określa możliwości egzekwowania wykonania umowy przedwstępnej oraz terminy przedawnienia powyższych roszczeń.

Artykuł 389 KC informuje o konieczności zawarcia w umowie przedwstępnej istotnych elementów umowy przyrzeczonej. Dodatkowo wskazuje na terminy realizacji umowy przyrzeczonej w zależności od ich określenia w umowie przedwstępnej lub wskazania ich po zawarciu umowy przez jedną ze stron.

Formy umów przedwstępnych i ich skutki

Umowa przedwstępna może zostać zawarta w różnych formach. Od formy zawarcia umowy przedwstępnej zależą również skutki prawne samej umowy, a co za tym idzie możliwości egzekwowania ustaleń umowy. (Należy pamiętać, iż w przeciwieństwie do umowy przedwstępnej, umowa przyrzeczona, czyli sama umowa przeniesienia prawa własności nieruchomości bezwzględnie wymaga formy aktu notarialnego pod rygorem nieważności.)

Umowa przedwstępna powinna zostać zawarta w jednej z czterech form pisemnych: 1) forma pisemna zwykła, 2) forma pisemna szczególna: a) z notarialnym potwierdzeniem podpisu, b) zawarta z datą pewną, c) forma aktu notarialnego (najdroższa, ale też z najsilniejszym skutkiem). Formy 1, 2a, 2b, wywołują skutek prawny słabszy, a forma 2c wywołuje skutek silniejszy.

Skutek słabszy umożliwia wysunięcie roszczeń odszkodowawczych wobec strony, która nie wywiązała się z umowy. Skutek silniejszy umożliwia wysunięcie przez stronę roszczenia co do wykonania umowy, a w szczególności przeniesienia prawa własności. W przypadku odmowy wykonania umowy przyrzeczonej przez dowolną stronę, druga strona ma prawo do żądania przeniesienia prawa własności nieruchomości i wykonania umowy.

Formy słabsze mogą wynikać z oszczędności lub z przewidywania przez jedną ze stron możliwości niewykonania umowy przedwstępnej i celowe jej podpisanie bez zachowania formy aktu notarialnego.

WAŻNE: Wyjątkiem jest umowa przedwstępna zawierana z deweloperem, który nie ukończył jeszcze budowy, ponieważ z mocy prawa wymaga ona formy aktu notarialnego. Koszt takiej umowy deweloper i kupujący ponoszą po połowie.

Elementy umowy przedwstępnej

Umowa przedwstępna powinna zawierać wszystkie istotne elementy, umowy ostatecznej oraz termin jej podpisania. (tzw. warunki przedmiotowo istotne). Brak terminu zawarcia umowy ostatecznej oraz przekazania należności i wydania przedmiotu umowy nie powoduje nieważności umowy przedwstępnej. Umowa przedwstępna powinna zawierać

w szczególności: określenie stron transakcji, precyzyjne zdefiniowanie przedmiotu umowy (w szczególności numer KW), cenę oraz warunki i terminy płatności (łącznie z warunkami wpłaty zaliczki lub zadatku na poczet wykonania umowy przyrzeczonej), termin oraz warunki przekazania przedmiotu umowy, określenie zasad płatności.

WAŻNE: Nie istnieje możliwość warunkowego przeniesienia prawa własności nieruchomości, uzależniona od wpłaty należności przez kupującego. Prawo własności zostaje przeniesione na kupującego w momencie podpisania umowy ostatecznej o przeniesienie prawa własności.

Pułapki w umowach przedwstępnych

W przypadku złej woli lub nierzetelnych intencji jednej ze stron, umowa przedwstępna może zawierać elementy, które w przyszłości narażą drugą ze stron na straty finansowe. W szczególności bardzo precyzyjnie należy określać terminy zawarte w umowie, będąc w 100% pewnym ich dotrzymania. Jeśli kupujący nie jest pewien, że terminowo będzie w stanie wpłacić kwoty wynikające z umowy może liczyć się z utratą zadatku lub zapłaceniem kar umownych zawartych w umowie w przypadku niedotrzymania terminów płatności. Jeśli jedna ze stron z założenia kieruje się złą wolą, to ustne „dogadanie się”, że jeśli kupujący spóźni się z płatnością o jeden lub kilka dni to nic się nie stanie, nie będzie wiążące skoro z umowy wynika precyzyjnie ustalony termin płatności. Dlatego terminy w umowach należy wpisywać rozważnie, najlepiej „na wyrost”. Ich przyspieszenie nie stanowi problemu. Ich opóźnienie wymaga zgody obu stron. Aneksy do zawartych umów nie mogą mieć formy słabszej niż forma umowy przedwstępnej. To znaczy, że np. umowa przedwstępna zawarta w formie aktu notarialnego nie może być aneksowana zwykłym aneksem podpisanym między stronami np. w domu sprzedającego.

Jeśli podpisujemy umowę w formie aktu notarialnego, notariusz sprawdzi zapisy w księdze wieczystej oraz stan prawny nieruchomości. Jeśli podpisujemy umowę w formie zwykłej warto, aby stan prawny nieruchomości zweryfikował specjalista. W roku 2014 udało nam się odnaleźć ukrytą przez sprzedającego służebność, dzięki czemu kupujący uniknęli zakupu domu wraz z członkiem rodziny sprzedającego. To nie jedyny przypadek ciekawych odkryć w dokumentacji nieruchomości. Jeśli okaże się, że podczas podpisania umowy przedwstępnej wpłacono zaliczkę lub zadatek osobie, która nie ma prawa do rozporządzania prawem własności będącym przedmiotem umowy, to zwrotu wpłaconych pieniędzy możemy domagać się na drodze powództwa cywilnego. Zazwyczaj jednak strona działająca ze złej woli, nie posiada majątku osobistego, z którego na drodze cywilno-prawnej będzie można zasądzoną należność wyegzekwować.

Zaliczka, zadatek, odstępne, kary umowne

Zawierając umowę przedwstępną, strony najczęściej dokonują częściowej wpłaty wartości transakcji. Kwota ta ma zapewnić sprzedającemu, iż strona kupująca ma dobrą wolę zawarcia umowy ostatecznej. Mitem jest, że wynosi ona co najmniej 10% wartości nieruchomości. Po prostu ma być na tyle duża, zerwanie umowy przedwstępnej było   dla stron dotkliwe. Istotnym jest określenie, na jakich zasadach powyższe środki zostają przekazane: czy w formie zaliczki czy w formie zadatku. Te dwa określenia możliwe do zastosowania pociągają za sobą skrajnie odmienne skutki prawne.

Pojęcie zadatku reguluje art. 394 KC. W razie niewykonania umowy przedwstępnej przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić. Jeśli niewykonanie umowy wynikło na skutek i z powodu działanie (lub zaniechania) strony, która zadatek dała, strona, która zadatek otrzymała może go zachować. W przypadku, jeśli niewykonanie umowy jest spowodowane przez stronę, która zadatek przyjęła, zobowiązana jest ona do zwrotu zadatku w podwójnej wysokości. Zadatek pełni w tym przypadku także funkcję odszkodowania. Zaletą określenia wpłacanej w momencie podpisania umowy przedwstępnej kwoty jako zadatku jest to, że nie ma konieczności wykazania, że kwota zadatku odpowiada szkodzie (stracie), którą poniosła strona licząca na zawarcie umowy przyrzeczonej. Pomimo, że nieznajomość prawa nie usprawiedliwia jego niewykonania, a definicja zadatku jest określona w KC, w umowie przedwstępnej warto jest określić zasady zwrotu zadatku w celu uniknięcia ewentualnego powoływania się drugiej strony na jej nieznajomość. Należy pamiętać, że zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które odpowiedzialność ponoszą obie strony, to zasady dotyczące rozliczenia zadatku odpadają. W takim wypadku zadatek traktowany będzie tak jak zaliczka. Jeśli strony nie zawrą informacji, czy nieotrzymanie kredytu z banku jest zerwaniem umowy z winy kupującego, to zwrot wpłaconego zadatku będzie utrudniony. Dlatego warto taki zapis zastosować, aby uniknąć nieporozumień w przyszłości.

Zaliczka to kwota, która wpłacona podczas podpisania umowy przedwstępnej zostaje zwrócona wpłacającemu w przypadku niewykonania umowy ostatecznej. Nie stanowi ona jakiegokolwiek zabezpieczenia, ewentualnie wyraża dobre intencje strony wpłacającej. Pobierający zaliczkę nie ma prawa do jej zatrzymania w razie niewykonania umowy ostatecznej.

Strony mogą również umówić się, że każda ze stron w określonym terminie, lub bez określania tego terminu w umowie przedwstępnej może odstąpić od umowy wpłacając drugiej stronie określoną kwotę pieniędzy, zwaną odstępnym. Kodeks Cywilny określa pojęcie odstępnego oraz mówi, że odstąpienie od umowy jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone z jednoczesną zapłatą odstępnego.

Podczas podpisywania umowy może zdarzyć się sytuacja, kiedy kupujący nie ma środków na wpłatę zaliczki lub zadatku, lub jeśli strony przewidują, iż straty wynikłe z niewykonania umowy przewyższą wysokość zadatku (będącego zgodnie z wcześniejszą definicją formą odszkodowania). Wtedy w umowie przedwstępnej można zdefiniować wysokość kar umownych wynikających z niewykonania umowy ostatecznej. Instytucję kary umownej definiują artykuły Kodeksu cywilnego. Z przepisów tych wynika, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Dodatkowo ważnym atutem takiego sformułowania jest to, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrze-żonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Strona poszkodowana nie musi wykazywać wysokości poniesionej szkody, co wiązać mogłoby się z czasochłonnym procesem na drodze powództwa cywilnego.

Możliwe roszczenia z tytułu niewykonania umowy przedwstępnej

Poza roszczeniami wynikającymi z wpłaty zadatku (zatrzymanie zadatku lub jego zwrot w podwójnej wysokości) oraz roszczeniami o zapłatę kar umownych, w szczególnych przypadkach stronom przysługuje prawo do żądania odszkodowania. Żądanie odszkodowania przysługuje w sytuacji, kiedy strony nie określiły w umowie kar umownych, należnych w wyniku niewykonania umowy. W takim przypadku strona pokrzywdzona ma obowiązek wykazać wysokość strat poniesionych w wyniku niewykonania umowy. W przypadku, kiedy strony umowy nie zgodzą się co do wysokości poniesionych strat i wysokości odszkodowania, wysokość tę określa sąd podczas procesu z powództwa cywilnego wniesionego przez stronę poszkodowaną.

Szczególnym przypadkiem żądania jest żądanie zawarcia umowy ostatecznej. Możliwość taka istnieje tylko i wyłącznie w przypadku zawarcia umowy przedwstępnej w formie aktu notarialnego. Skutek silniejszy tej umowy polega na prawie do żądania zawarcia obiecanej umowy, co w praktyce oznacza, że zainteresowana nabyciem (lub zbyciem) strona może uzyskać orzeczenie Sądu, zwane zastępczym oświadczeniem woli, które zastępuje udział strony uchylającej się w samej umowie przyrzeczonej.

Podsumowując: Umowa przedwstępna powinna zawierać istotne elementy umowy ostatecznej oraz terminy: płatności, zawarcia umowy ostatecznej, przekazania przedmiotu umowy we władanie kupującemu.

Istnieje kilka form zawarcia umowy przedwstępnej przeniesienia prawa własności, z których tylko jedna – umowa zawarta w formie aktu notarialnego ma silny skutek, umożliwiający realizację umowy ostatecznej nawet mimo braku zgody drugiej strony. Możliwe jest wtedy zastępcze oświadczenie woli wydane przez sąd.

Umowa przedwstępna może zawierać ustalenia wskazujące na wysokość odszkodowania lub rekompensaty pieniężnej (zadatek, kary umowne) oraz możliwość odstąpienia od umowy w zamian za wpłatę określonej kwoty (odstępne).